A Primeira Seção do STJ incluiu na pauta de julgamento do próximo 22 de fevereiro os processos que discutem a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD na base de cálculo do ICMS.
Entenda a discussão: Afirma-se que a TUSD e a TUST não se tratam de operações de circulação de mercadorias e, portanto, divergem do fato gerador de ICMS, de forma que os consumidores de energia elétrica buscaram tutela do judiciário visando excluir as tarifas de TUSD e TUST da base de calculo de ICMS em suas faturas mensais.
Afetada ao rito dos repetitivos em 2017, a discussão chegou a Corte Superior para sua apreciação no âmbito do Tema 986. No julgamento desse Tema, os ministros do STJ apreciarão e definirão se a TUSD e a TUST devem ser incluídas ou não na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.
É importante ressaltar, que paralela a essa discussão do Tema 986 travada no STJ, em meados de 2022 foi publicada a Lei Complementar 194/22, que alterou a Lei Kandir para vedar a incidência de ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição de encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, o que fez com que os estados viessem a questionar a constitucionalidade da LC 194/22 e, essa questão foi levada a Suprema Corte por meio da ADI 7195, e será apreciado se a União extrapolou seu poder constitucional ao disciplinar quanto aos elementos que compõem a base de cálculo de tributos de competência estadual.
E nessa ADI 7195 foi concedida liminar ainda vigente, suspendendo a parte dispositiva da LC 194/22 que definia que a TUSD e TUST não devem ser inseridas na base de cálculo do ICMS, sob a premissa de que esta matéria seria de competência exclusiva dos estados.
Ainda que os objetos discutidos no Tema 986 e na ADI 7195 parecem ter semelhança, na verdade eles se divergem, tanto o é, que o STF já se manifestou que a discussão sobre a incidência de ICMS sobre a TUSD tem natureza infraconstitucional e, portanto, não deve ser enfrentada pela Suprema Corte [ARE 1.464.347].
Desse modo, caberá ao STJ, no julgamento do Tema 986, definir se a TUSD e a TUST devem ser incluídas ou excluídas da base de cálculo do ICMS e, ao STF, caberá no julgamento da ADI 7195, apreciar a constitucionalidade do artigo 2.º da LC 194/22, que modificou o inciso X do artigo 3.º da Lei Kandir, que alude sobre a não incidência do ICMS sobre serviços e transmissão e distribuição e de encargos setoriais vinculados a operações com energia elétrica.
Aguardamos ansiosos pelo desfecho final desses julgamentos.
Daniele Cavallari – Advogada. Especialista em Direito Tributário pelo IBET.